【案情】
    2014年以來，被告人某經(jīng)人介紹后到李某開設(shè)的洗浴中心擔(dān)任管理員。與張某共同負(fù)責(zé)該洗浴中心的日常管理工作，工作時間是晚上8點(diǎn)至次日早上8點(diǎn)。工作職責(zé)包括接待嫖娼男子、安排婦女賣淫、管理賣淫人員、消防安全等。2014年11月，民警在對該洗浴中心進(jìn)行檢查時，將該場所內(nèi)正在賣淫嫖娼活動的8名女性和6名男性抓獲。王某亦被當(dāng)場抓獲。

【分歧】
    本案中,王某的行為如何定性，存在爭議。
    第一種意見認(rèn)為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是王某并非共同犯罪中的組織者，而是幫助他人組織賣淫，在共同犯罪中作用較小，應(yīng)認(rèn)定為是協(xié)助組織賣淫罪。
　　第二種意見認(rèn)為構(gòu)成組織賣淫罪。理由是王某實(shí)施了組織賣淫罪的實(shí)行行為即組織行為，故構(gòu)成組織賣淫罪。綜合考慮王某在共同犯罪中的地位和作用，可以認(rèn)定為從犯。

【評析】筆者贊同第二種意見。理由如下：
　　一、協(xié)助組織賣淫罪之實(shí)行行為本質(zhì)上是組織賣淫罪的幫助行為。協(xié)助組織賣淫罪，是指為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者以其他方法協(xié)助組織他人賣淫的行為。協(xié)助組織賣淫罪實(shí)際上就是組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。因此，應(yīng)認(rèn)定為是組織賣淫罪的共犯，亦即幫助犯，但是刑法為了避免處罰畸輕，而規(guī)定為獨(dú)立的罪名。因此，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)系就是正犯或?qū)嵭蟹概c幫助犯之間的關(guān)系。
   如何區(qū)別組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪實(shí)際上就涉及如何區(qū)分實(shí)行犯與幫助犯的問題。在大陸法系刑法中采用二元犯罪參與體系的國家中，將共同犯罪參與人嚴(yán)格區(qū)分為正犯和共犯。為了區(qū)分正犯和共犯，刑法理論上存在形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說的對立。形式客觀說以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為實(shí)施基本構(gòu)成要件的行為的是正犯，實(shí)施實(shí)行行為（符合構(gòu)成要件的行為）以外的是共犯。實(shí)質(zhì)客觀說以行為對法益侵害結(jié)果的作用或重要程度為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色或關(guān)鍵人物，支配犯罪實(shí)施過程的人，而共犯是配角，雖然對犯罪事實(shí)存在影響，但卻不是決定性地支配犯罪過程的人。從維護(hù)構(gòu)成要件法定性、類型性、安定性的角度講，筆者認(rèn)為采用實(shí)行行為說是妥當(dāng)?shù)?，即凡是?shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件行為的人是實(shí)行犯或者正犯，反之，如果實(shí)施的是具體犯罪的構(gòu)成要件行為以外行為的人，則是共犯，如幫助犯、教唆犯。
　　組織賣淫罪中，實(shí)行行為是組織行為，即“控制他人賣淫”的行為。因此，只有在組織賣淫犯罪中，實(shí)施了具體的“控制他人賣淫”行為的人，才能被稱為組織賣淫罪的實(shí)行犯或者正犯；相反，只是為“控制他人賣淫”提供物理性或心理性的幫助、協(xié)力行為的，只能被評價為協(xié)助組織賣淫。就協(xié)助組織賣淫罪中的“招募”、“運(yùn)送”行為而言，本身并不能控制賣淫人員從事賣淫活動，歸根結(jié)底還是為組織者控制他人賣淫提供幫助、協(xié)力作用，因此，只能認(rèn)為是組織賣淫罪的幫助行為。#p#分頁標(biāo)題#e#
　　本案中，王某受人雇傭后，在組織賣淫共同犯罪中，既管理賣淫人員，又安排、調(diào)度賣淫活動，因此，分擔(dān)了組織賣淫罪的部分實(shí)行行為，應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪。
　　
    二、組織賣淫行為人可以被認(rèn)定為是從犯。在我國刑法條文中，并沒有明確“正犯”概念。但是刑法理論一般認(rèn)為，我國刑法在共同犯罪的規(guī)定中，實(shí)際上存在正犯。與大陸法系刑法采用單一標(biāo)準(zhǔn)（形式客觀說或者實(shí)質(zhì)客觀說）將共同犯罪人劃分為正犯和共犯不同，我國刑法實(shí)際上對共同犯罪參與人采用了雙層次劃分。首先，根據(jù)參與人參與類型或者分工不同，劃分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯；其次，根據(jù)參與人參與程度或者作用不同，劃分為主犯、從犯。前者主要解決的是犯罪構(gòu)成要件以及其間的關(guān)系問題，后者主要是解決量刑問題。由此可見，在我國刑法中，正犯與主犯是從不同角度提出的概念，并不具有邏輯上的對應(yīng)關(guān)系。換言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯,也可能只起到次要作用而認(rèn)定為從犯。因此，司法實(shí)踐中存在“次要的正犯”現(xiàn)象，即雖然實(shí)施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為，屬于正犯或者實(shí)行犯,但是在共同犯罪中僅起到次要作用的行為人。對“次要的正犯”，可以根據(jù)刑法第27條之規(guī)定認(rèn)定為從犯，在量刑時應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。就實(shí)施組織賣淫的部分管理人員而言，盡管他們在賣淫場所中擔(dān)任一定職務(wù)，分擔(dān)了部分組織賣淫行為，但是也可以綜合考慮他們在犯罪過程中所起的作用、地位、危害后果等因素，認(rèn)定為是“次要的正犯”，亦即從犯，量刑時應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

三、組織賣淫罪可以劃分主從犯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然刑法第358條第3款已經(jīng)將組織賣淫罪中起幫助作用的行為人獨(dú)立地規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪，亦即協(xié)助組織賣淫行為人實(shí)際上就是組織賣淫罪中的從犯，因此組織賣淫罪中就不存在從犯。但是這種觀點(diǎn)值得商榷。該觀點(diǎn)的錯誤之處在于將幫助犯等同于從犯。如所周知，盡管我國刑法規(guī)定中并無幫助犯的概念，但是刑法理論和實(shí)務(wù)中均認(rèn)為幫助犯是與組織犯、教唆犯、實(shí)行犯或正犯相對應(yīng)的概念，亦即是沒有直接實(shí)施具體犯罪的構(gòu)成要件行為，但是對他人實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為提供幫助或便利等輔助作用的人。我國刑法第27條規(guī)定了從犯的概念，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。據(jù)此，我國刑法中的從犯包括兩種情況：一是在共同犯罪中起次要作用的人員；二是在共同犯罪中起輔助作用的人員。顯然，與幫助犯相對應(yīng)的只能是第二種情況。換言之，幫助犯與從犯并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，從犯的外延大于幫助犯。因此，組織賣淫犯罪中，雖然實(shí)施了部分組織行為，但是在整個共同犯罪中系受人指示、安排，所處地位較低，發(fā)揮作用較小的行為人，可以認(rèn)定為是從犯。
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【結(jié)論】
　　本案中，王某系受人指使、安排，雖然實(shí)施了組織賣淫行為，但是其在共同犯罪中地位較低，作用較小，可以認(rèn)定為從犯，量刑時應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

相關(guān)刑事罪名：組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪

相關(guān)刑事知識：共同犯罪 

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