【案情】

2013年4月某日，黃某的繼女胡某來到黃某和黃某妻子朱某的家中，當(dāng)晚胡某和朱某睡客房，黃某睡主臥。次日7時(shí)至9時(shí)，黃某與朱某外出擺地?cái)偅?時(shí)許黃某借口有事離開地?cái)偦丶?，脫了衣褲在主臥躺了一段時(shí)間。10時(shí)許，黃某上身穿短袖體恤、下身穿短褲去敲胡某睡覺的房門，還用手?jǐn)Q門柄。黃某見門已反鎖打不開，便走到陽臺(tái)，翻窗進(jìn)入胡某的房間，意圖和胡某發(fā)生性關(guān)系。見胡某仍未醒來，黃某便睡在胡某的右側(cè)，用手摸胡某的胸部，胡某被驚醒，黃某仍把胡某內(nèi)褲脫至大腿位置，并用手抓胡某的生殖器。胡某用右手打了黃某左臉一耳光，黃某便對(duì)胡某說其與胡某的母親關(guān)系不好，意為解釋和胡某發(fā)生性關(guān)系的原因。胡某便沖黃某吼，叫黃某滾出去，并用力掙扎，用枕頭砸黃某。過程持續(xù)五分鐘左右后，黃某害怕驚動(dòng)住在隔壁的張某，便起身下床，打開房門離開胡某睡覺的房間。案發(fā)時(shí)黃某不確定隔壁有沒有人在，也不確定是否有人聽到胡某的呼叫。胡某認(rèn)為當(dāng)時(shí)隔壁的張某應(yīng)該不在家，并認(rèn)為直到胡某接受公安機(jī)關(guān)詢問時(shí)，張某應(yīng)該也不知道本案發(fā)生的事情。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為黃某違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，該行為應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，由于黃某意志以外的原因未得逞，是強(qiáng)奸未遂。黃某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)沒有意見，但辯稱其應(yīng)構(gòu)成“流氓罪”。辯護(hù)人對(duì)黃某構(gòu)成強(qiáng)奸罪沒有意見，但認(rèn)為其犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)是犯罪中止，不成立犯罪未遂。

【分歧】

意見一：本案中黃某的行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。黃某在已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸行為的犯罪過程中，因?yàn)楹ε卤秽従影l(fā)現(xiàn)而停止犯罪行為，是由于意志以外的原因未得逞，是強(qiáng)奸未遂。黃某犯罪未遂，也沒有使用暴力威脅手段，決定對(duì)黃某減輕處罰。鑒于黃某當(dāng)庭認(rèn)罪可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十三條之規(guī)定，應(yīng)判決：被告人黃某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑一年。

意見二：黃某在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪，是犯罪中止，其沒有造成損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰。但對(duì)黃某的行為仍應(yīng)當(dāng)予以非刑罰性處置。參照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十四條，第三十七條規(guī)定，應(yīng)判決：1、黃某犯強(qiáng)奸罪，對(duì)其免除處罰；2、對(duì)黃某予以訓(xùn)誡，責(zé)令其具結(jié)悔過。

【評(píng)析】

筆者同意二。理由是：是否自動(dòng)放棄犯罪行為，即是否是行為人意志之內(nèi)的原因放棄犯罪行為，是判斷犯罪形態(tài)是未遂還是中止的關(guān)鍵。結(jié)合本案案情：1、客觀條件：案發(fā)地是相對(duì)封閉的臥室，該臥室窗戶連著被改造成廚房的相對(duì)封閉的陽臺(tái)，臥室門連著客廳，呼叫不易很快被聽到；胡某的陳述中稱其“當(dāng)時(shí)只是反抗，大聲叫他滾”，沒有直接呼叫“強(qiáng)奸、救命”等更容易引起警惕的內(nèi)容；黃某未使用暴力、威脅等嚴(yán)重侵害被害人的手段；案發(fā)時(shí)間是早上十點(diǎn)左右，不是夜深人靜容易驚動(dòng)周圍人的時(shí)間；2、當(dāng)事人主觀推斷：黃某說案發(fā)時(shí)其不確定隔壁鄰居有沒有人在，也不確定是否有人聽到胡某的呼叫，這說明黃某放棄強(qiáng)奸行為時(shí)的想法，是不一定確信周圍的人知道當(dāng)時(shí)正在發(fā)生的事情；胡某說鄰居張某“當(dāng)時(shí)應(yīng)該不在家，到現(xiàn)在她都不知道我發(fā)生的事情”，被害人自己的陳述也印證了黃某放棄行為的環(huán)境。筆者認(rèn)為，以上條件可以看出，阻卻黃某強(qiáng)奸行為的原因和力量，不足以達(dá)到客觀上使黃某不能犯的程度，黃某如果不放棄行為，繼續(xù)是可以完成強(qiáng)奸行為的，其應(yīng)屬“能犯而不欲”的范疇，是中止行為。至于黃某 “當(dāng)時(shí)害怕驚動(dòng)住在隔壁的朱某的親戚張某，就沒有再強(qiáng)行與胡某發(fā)生性關(guān)系”的供述，行為人迫于對(duì)法律的威懾力而放棄犯罪仍可以屬意志之內(nèi)的原因，因?yàn)樵蛐袨槭欠窬哂姓?dāng)性無關(guān)緊要，關(guān)鍵是看其原因是否足以使行為人自己認(rèn)為不能再繼續(xù)行為。而行為人“自己的認(rèn)為”屬主觀范疇，任何個(gè)體的想法只能夠通過其外化的語言、行為、環(huán)境等因素結(jié)合予以綜合判斷。
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從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、犯罪構(gòu)成等方面全面評(píng)價(jià)本案的社會(huì)危害性，黃某未使用暴力威脅的手段進(jìn)行強(qiáng)奸行為，案件實(shí)施過程僅五分鐘左右，也沒有證據(jù)表明黃某自己也脫了褲子，即可以認(rèn)為沒有對(duì)被害人造成刑法意義上的損害，本案的危害性不大，黃某的犯罪行為定中止更適宜。

相關(guān)刑事罪名：強(qiáng)奸罪

相關(guān)刑事知識(shí)：犯罪中止、犯罪未遂

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